對于勞務派遣，很多人可能覺得跟自己無關。確實，根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，企業(yè)用工的基本形式是勞動合同用工，勞務派遣用工只是補充形式。但在實踐中，勞務派遣在各行各業(yè)大量使用，無論是大企業(yè)還是小企業(yè)，國企還是民企，勞務派遣都很普遍。因此，勞務派遣可能就在我們身邊，甚至自己也可能會遇到。

　　勞務派遣使用很普遍，上班族在職業(yè)生涯中“被勞務派遣”的可能性還是很高的。如果你“被勞務派遣”了，會有什么問題？又有哪些權利需要注意呢？

　　《中華人民共和國勞動合同法》自2008年1月1日起頒布實施以來已逾十年，《勞動合同法》的實施深刻影響著我國經(jīng)濟和社會的發(fā)展，極大推動了我國勞動關系法治化進程。以勞務派遣為例，《勞動合同法》首次規(guī)定勞務派遣用工以來，勞務派遣單位數(shù)量大幅增加、勞務派遣用工規(guī)模迅速擴大，在一些生產(chǎn)經(jīng)營領域，甚至出現(xiàn)了喧賓奪主之勢，許多用工單位長期大量使用勞務派遣員工，甚至把勞務派遣作為用工主渠道。鑒于此，2012年12月28日，修改后的《勞動合同法》規(guī)定勞務派遣只能在臨時性、輔助性或者替代性（以下簡稱"三性"）的工作崗位上實施，同時增加了其他條款，以使勞務派遣回歸其作為勞動用工補充形式的定位，把派遣用工數(shù)量控制在合理范圍內(nèi)。2014年3月1日人力資源和社會保障部頒布實施的《勞務派遣暫行規(guī)定》對勞務派遣中的"三性"作出了進一步的規(guī)定。

　　盡管如此，司法實務中，仍然不乏用工單位違反"三性"使用勞務派遣員工。針對用工單位違反上述"三性"使用勞務派遣員工應承擔的法律責任，筆者發(fā)現(xiàn)全國各地法院爭議較大，各地裁審口徑存在較大差異。為此，筆者將通過兩則典型案例來探討用工單位違反"三性"使用勞務派遣員工的法律責任，并由此提出相應的操作指引，以期能幫助企業(yè)合規(guī)操作，降低企業(yè)用工法律風險。

　　一、典型案例簡介

　　[案例一]

　　基本案情：2001年1月，李某被勞務派遣至用工單位聯(lián)通公司工作。2013年1月，聯(lián)通公司與浙江B人力資源公司簽訂勞務派遣合作協(xié)議書，李某遂與B公司簽訂勞動合同，勞動合同期限為2013年2月1日至2015年1月31日止，并約定由B公司派遣李某至聯(lián)通公司工作，從事市場/技術/綜合等崗位。2013年12月，李某因調(diào)崗與聯(lián)通公司發(fā)生爭議，遂申請勞動仲裁，并以本案勞務派遣違反《勞動合同法》第六十六條規(guī)定的"三性"原則無效為由，要求確認與聯(lián)通公司存在勞動合同關系，并維持原工作崗位。

　　裁判結(jié)果：本案歷經(jīng)一審、二審和再審，浙江省高級人民法院經(jīng)審理認為：李某與B公司簽訂勞動合同，并由B公司派遣到聯(lián)通公司工作，故B公司系用人單位，聯(lián)通公司系用工單位；《勞動合同法》第六十六條規(guī)定的"三性"原則并非效力性、強制性規(guī)定，如用工單位違反上述條款并不影響勞務派遣勞動合同的效力，亦不影響案件事實認定與實體處理。鑒于此，臺州市椒江區(qū)人民法院、臺州市中級人民法院和浙江省高級人民法院均判決駁回李某訴訟請求。

　　[案例二]

　　基本案情：2010年9月，韓某被南京A勞務公司派遣至江蘇B汽車物流公司從事長途汽車駕駛員工作。韓某最后一份勞動合同期限自2014年9月1日起至2016年8月31日止。2015年2月，韓某向南京勞動仲裁部門申請勞動仲裁，要求確認其與A公司簽訂的勞務派遣勞動合同無效，其與B公司之間形成事實勞動關系。

　　裁判結(jié)果：南京市江寧區(qū)人民法院和南京市中級人民法院經(jīng)審理一致認為：《勞動合同法》第六十六條規(guī)定屬于效力性強制性規(guī)定，如用工單位違反《勞動合同法》第六十六條規(guī)定使用勞務派遣員工，則勞務派遣勞動合同因內(nèi)容違反法律的強制性規(guī)定而無效，勞務派遣員工與用工單位構成事實勞動關系。本案中，汽車物流運輸服務是B公司的主營業(yè)務，并非輔助性的工作崗位，故韓某并非在輔助性、臨時性和替代性的工作崗位上工作，韓某與A公司簽訂的勞務派遣勞動合同因違反法律強制性規(guī)定而無效，韓某與B公司形成事實勞動關系。

　　從上述兩則典型案例可以看出，浙江省高級人民法院和南京市中級人民法院對《勞動合同法》第六十六條規(guī)定的理解存在根本分歧，司法實務對此亦一直爭論不休。

　　二、司法現(xiàn)狀法律分析

　　《勞動合同法》第九十二條第二款規(guī)定用工單位違反"三性"使用勞務派遣員工的，用工單位需要承擔相應的行政責任。但是，對于用工單位除需承擔以上行政責任外，是否應視為用工單位與勞務派遣員工構成事實勞動關系，我國尚無全國統(tǒng)一規(guī)定，司法實踐爭議較大，正如上述兩則案例所述，對于《勞動合同法》第六十六條規(guī)定的"三性"原則規(guī)定的理解司法實務中主要分為兩大觀點。

　　觀點一：《勞動合同法》第六十六條規(guī)定屬于管理性規(guī)定，用工單位違反上述管理性規(guī)定的，不影響勞務派遣協(xié)議和勞動合同的法律效力，勞務派遣員工與用工單位不存在事實勞動關系。

　　浙江省高級人民法院、上海市高級人民法院和廣東省佛山市中級人民法院均傾向支持該觀點，其認為：《勞動合同法》第六十六條關于勞務派遣"三性"的規(guī)定并非效力性、強制性規(guī)定，僅系管理性規(guī)定，用工單位違反上述管理性規(guī)定的，不影響勞務派遣協(xié)議和勞動合同的法律效力，勞務派遣員工要求確認勞動合同或勞務派遣協(xié)議無效或者勞動者要求確認與用工單位存在勞動關系的，缺乏法律依據(jù)，不予支持。對于該觀點，《上海市人力資源和社會保障局上海市高級人民法院關于勞務派遣適用法律若干問題的會議紀要》(2015年2月5日發(fā)布)第四條規(guī)定予以了明確規(guī)定。

　　觀點二：《勞動合同法》第六十六條規(guī)定屬于效力性強制性規(guī)定，用工單位違反上述法律強制性規(guī)定的，所涉勞務派遣勞動合同因相關內(nèi)容違反法律的強制性規(guī)定而無效，勞務派遣員工與用工單位形成事實勞動關系。

　　遼寧省法院、重慶市法院、南京市法院、無錫市法院、廣東汕頭市法院均傾向支持該觀點，其認為：《勞動合同法》第六十六條規(guī)定屬于效力性強制性規(guī)定，用工單位違反上述強制性規(guī)定的，勞務派遣勞動合同無效，勞務派遣員工與用工單位形成事實勞動關系。對于該觀點，《汕頭經(jīng)濟特區(qū)職工權益保障條例》第三十一條規(guī)定、《遼寧省職工勞動權益保障條例》第三十條規(guī)定、《重慶市職工權益保障條例》第三十條規(guī)定均予以明確規(guī)定。

　　需要特別提出的是，盡管以上法院認定用工單位與勞務派遣員工形成事實勞動關系，但以上法院一般亦認為勞動派遣勞動合同被確認無效是對勞務派遣關系的否認，其中有關勞動報酬和勞動合同期限的條款是當初雙方商定用工時的真實意思表示，在不違反國家法律規(guī)定情況下仍然是用工單位與勞務派遣員工之間結(jié)算勞動報酬、確定勞動關系期間的依據(jù)。而且對于勞務派遣關系的否認也不是對簽過勞動合同事實的否認，在此情況下并不存在未簽訂勞動合同的二倍工資。因此，如勞務派遣員工此時向用工單位主張未簽訂勞動合同的二倍工資，則人民法院一般不予支持。

　　三、合規(guī)操作建議

　　筆者認為，盡管對于用工單位違反《勞動合同法》第六十六條規(guī)定使用勞務派遣員工是否應視為用工單位與勞務派遣員工形成事實勞動關系，各地法院爭議較大，甚至同一省市各法院之間的裁審口徑都有較大差異。但由于個案細節(jié)差異和司法判決具有一定的不確定性，筆者建議用人單位采取以下措施防范此類風險。

　?。?）用人單位應嚴格根據(jù)《勞動合同》第六十六條規(guī)定在"三性"崗位上使用勞務派遣員工。

　　雖然浙江省高級人民法院和上海市高級人民法院等部分地方法院并不因用工單位違反"三性"原則使用勞務派遣員工而認定勞務派遣關系無效，但在當前國家不斷加強勞務派遣用工管制的背景下，裁審機關的裁審口徑具有一定的變數(shù)，且勞動保障監(jiān)察部門有權對用工單位違規(guī)使用勞務派遣員工的行為進行行政處罰，故建議用人單位嚴格根據(jù)《勞動合同法》和《勞務派遣暫行規(guī)定》的要求使用勞務派遣員工。

　?。?）用人單位應選擇正規(guī)、有資質(zhì)、風險承受能力和服務能力較強的勞務派遣單位。

　　用工單位在選擇勞務派遣單位時，應嚴格對勞務派遣單位的資質(zhì)和信用狀況等信息進行全方位的審查，并督促勞務派遣公司依法為勞務派遣員工繳納社會保險和住房公積金，并及時足額支付工資，簽訂書面勞動合同。否則，存在用工單位和勞務派遣人員形成事實勞動關系的法律風險。

　　（3）用人單位應保持關注企業(yè)所在地的裁審口徑

　　鑒于勞動爭議地域性強，作為勞動爭議中的"收尾環(huán)節(jié)"，仲裁訴訟不僅僅影響到個案權利義務，同樣也會對企業(yè)日常HR管理具有示范效應和參考價值。因此，不論是企業(yè)所在地裁審機關出臺的個案指導的典型案例還是裁審口徑，用人單位都十分有必要保持關注。

通過以上案例你應該了解什么是勞務派遣了，簡單說，如果跟員工簽訂勞動合同的是其上班的單位，那該員工就是勞動合同工；如果不是，而是某某勞務派遣公司、某某人力資源公司或某某勞動服務公司與員工簽訂勞動合同，那么該員工就屬于勞務派遣工，用人單位是勞務派遣單位，用工單位就是員工上班的單位。